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《汉译世界学术名著丛书：司法过程的性质》初是在耶鲁大学法学院所作的一个演讲，为的是纪念耶鲁大学法学院的一个已经去世的毕业生——阿瑟•P.麦金斯特里。这部讲演不仅是卡多佐的部用心之作，而且是卡多佐对自己多年担任法官的经验的一个总结，同时也是对美国自霍姆斯以来形成的实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐述。尽管该书是一个讲演，篇幅不长，语言简洁，但是其视野开阔，含义深邃。

《汉译世界学术名著丛书：司法过程的性质》根据1921年耶鲁大学出版社社的英文本翻译；原书没有索引，参照Margaret E.Hall 1947年编辑的由Fallon法律著作出版公司出版的《卡多佐文选》的索引，希望对部分读者能有所便利。

讲  引论。哲学方法

第二讲  历史、传统和社会学的方法

第三讲  社会学方法。法官作为立法者

第四讲  遵循先例。司法过程中的下意识因素。结语。

索引

本杰明•内森•卡多佐（Benjamin Nathan Cardoxo，1870~1938年），美国法官和法学家。1870年5月24日卡多佐出生于纽约一个古老的西班牙系犹太人家族，1889年以优异的成绩毕业于哥伦比亚大学。同年卡多佐进入哥伦比亚大学法学院，并于1890年6月获文科硕士学位。1891年10月，卡多佐通过律师协会的考试成为一名正式律师。1913年，卡多佐当选纽约法院法官。次年2月，他被调到纽约上诉法院处理积案，1917年正式当选为上诉法院常任法官，1927年1月1日就任该院首席法官。1932年3月14日宣誓就任法院大法官，并任职到去世。

译者简介：

苏力，北京大学法学院教授，祖籍江苏，1955年愚人节出生于安徽合肥。少年从军，再当工人；1978年恢复高考后，复转军人进了北大法学院。1985年读研期间赴美留学，先后获硕士、博士。1992年回北大法学院执教至今。

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威廉•詹姆斯在关于实用主义的讲稿中有一页生动地提醒我们说，事实上我们每个人，即使是我们当中那些没有听说过甚至是痛恨哲学名词和概念的人，都有一种支撑生活的哲学。我们每个人都有一种如流水潺潺不断的倾向，不论你是否愿意称其为哲学，却正是它才使我们的思想和活动融贯一致并有了方向。法官一点也不比其他人更能挣脱这种倾向。他们的全部生活一直就是在同他们未加辨识也无法命名的一些力量——遗传本能、传统信仰、后天确信——进行较量；而结果就是一种对生活的看法、一种对社会需要的理解、一种——用詹姆斯的话来说——“宇宙的整体逼迫和压力”的感受；在诸多理由得以精细平衡时，所有这些力量就一定会决定他们的选择是什么样子的。正是在这样的精神性背景下，每个问题才找到自身的环境背景。我们也许会尽我们之所愿地努力客观地理解事物，即使如此，我们却也永远不可能用任何他人的眼睛来理解这些事物。无论是一份诉讼请求还是一个议会法案，无论是犯罪的穷人还是公正的君主，无论是一个乡规民约还是一个民族宪章，它们都要接受这一标准的检验。

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始终贯穿了整个法律的一个恒定假设就是，习性的自然且自发的演化确定了正确与错误的界限。如果对习惯略加延伸，就会将习惯与习惯性道德、流行的关于正确行为的标准、时代风气等同起来。这就是传统的方法和社会学方法之间的接触点。它们都扎根在同一土地上。各自都维护着行为和秩序之间、生活与法律之间的互动。生活塑造了行为的模子，而后者在某一天又会变得如同法律那样固定起来。法律维护的就是这些从生活中获得其形式和形状的模子。

旧的信仰程式会因为习惯的力量保留下来并不断重复，直到某一天意识到自己的行为、同情以及根本性欲求都变得与其逻辑框架非常不一致，以致于必须将这一框架抛弃。这时，就开始了建构一个新信仰并予以理性化的工作。

培根对此曾有过经典的表述：“有许多时候，引出司法判决的某些东西也许是你的和我的，而由此生发的理由和后果却可能影响到全部财产”。

The classic statement is Bacon's: "For many times, the things deduced to judgment may be meum and tuum, when the reason and consequence thereof may trench to point of estate.

“在现代法律科学中，最重要的推进也许就是从以分析性态度转向以功能性态度对待法律。”“着重点已经从戒律的内容转向实践中戒律的效力，从救济是否存在转向为实现该戒律的设计目的而设立的救济能否获得以及是否有效。”外国的法学家也有同样的想法：“司法的全部功能，”格梅林说，“都已经……转移了。表现在司法决定和判决中的国家意志就是以法官固有的主管正义感为手段来获得一个公正的决定，作为指南的是对各方当事人利益的有效掂量，并参照社区中普遍流行的对于此类有争议的交易的看法。除非是为某个实在的制定法所禁止，司法决定在任何情况下都应当与商业交往所要求的诚信以及实际生活的需要相和谐；而掂量互相冲突的利益时，应当帮助那种更有理性基础并且更值得保护的利益，直到其获得胜利。”“一方面，”热尼说，“我们应追问理性和良心，从我们最内在的天性中发现正义的根本基础；而另一方面，我们应当关注社会现象，确定它们保持和谐的法律以及它们急需的一些秩序原则。”他又说：“正义和一般效用，这将是指导我们进程的两个目标。”

对每一种倾向，人们似乎都看到了一种相反的倾向；对每一个规则，人们也似乎看到一个对立的规则。没有什么是稳定的，也没有什么是绝对的，一切都是流动和可变的。

编辑推荐

作者本杰明•卡多佐是美国历伟大的法官之一，也是社会法学派的代表人物，曾担任美国法院大法官。本书初是卡多佐对自己多年担任法官的经验的一个总结，同时也是对美国自霍姆斯以来形成的实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐述。作者认为，法官应不满足于通过某种传统的法律推理方法获得一个结论，也不应试图为由某种冲动导致的甚或是某种社会哲学所指定的结论寻求正当性或予以理性化。本书对美国二十世纪的法律发展产生了重要影响。

前言

本杰明•内森•卡多佐是美国历有影响的法律家和法学理论家之一。1870年5月24日，他出生于纽约市的一个犹太人家庭。19岁时，以优异成绩毕业于哥伦比亚大学，专业是文学和哲学，接着进入耶鲁法学院，两年后（未毕业）就离校，获律师资格并在纽约开业。然而，他的满身“书生气”使他很不适宜从事这种“如果想正直就无能为力”的行当，但是，法官却常常从他的辩论中感到他的论点的说服力。1913年，尽管他对政治并不感兴趣，并很少为圈外人知晓，却作为独立的改革派候选人当选为纽约法院的法官，次年成为纽约上诉法院法官，1926年他又被提名和选举为该法院的首席法官。在他任职纽约期间，由于他出色的司法意见，对全国各州法院司法都有很大影响，纽约州法院因此是受各州尊重的法院。他因此也被称为“英语世界有史以来伟大的上诉法院法官之一”。1932年，著名的法学家霍姆斯大法官从联邦法院退休，尽管卡多佐并没有寻求提名，但全国法律界——从联邦法院的大法官，包括霍姆斯本人，直至普通律师——几乎一致要求胡佛总统提名卡多佐继任联邦法院大法官。

书籍介绍

作者本杰明·卡多佐（1870—1938），美国历史上最伟大的法官之一，也是社会法学派的代表人物，曾担任美国最高法院大法官。本书最初是卡多佐对自己多年担任法官的经验的一个总结，同时也是对美国自霍姆斯以来形成的实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐述。作者认为，法官应不满足于通过某种传统的法律推理方法获得一个结论，也不应试图为由某种冲动导致的甚或是某种社会哲学所指定的结论寻求正当性或予以理性化。本书对美国二十世纪的法律发展产生了重要影响。